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    严而不厉视角下非数额型盗窃罪的适用研究
    发布时间:2018-06-29 10:38      阅读:68
      刚性的刑法必须在调控面和力度上都体现其保障法的特点,刑法不是赏善的法律,只有既织好严密的法网,又不滥用刑罚这种最后手段,才能有效惩戒“作恶者”,同时保障人的最基本权利,必须坚持贯彻落实宽严相济的刑事政策。刑法修正案(八)正是在该种刑事政策的指导下应运而生,其中第264条修改了盗窃罪的犯罪构成要件,将三种非数额型盗窃犯罪形态入罪,使盗窃罪的相关理论和司法实践产生了诸多变化,衍生出盗窃罪的新课题。
        一、严而不厉:非数额型盗窃罪入罪化的指导思想
    孔子有言:“宽以济猛,猛以济宽,政是以和”,虽然自古以来,我国实行的大多是惩办与宽大相结合的刑事政策,但随着社会形势的变迁,刑事政策亦审时而变,新中国成立以来经历了“镇压与宽大相结合”、“惩办与宽大相结合”再到宽严相济刑事政策的演进历程,其中还经历了“严打”的过程,而犯罪是一种非常复杂的社会现象,其发生、变化有自身的规律,不是简单地动用刑罚就能解决。于是在构建和谐社会、社会民主法治都得到发展的背景下,“宽严相济”刑事政策被提出,“宽严相济”刑事政策“宽”字当头,把重点放在“宽”上,更多强调非犯罪化、轻刑化和非监禁化,反映了我国刑法的结构正在从 “厉而不严”到 “严而不厉” 的方向发展。
    在这种形势下,我国学者储槐植教授提出“严而不厉”的命题,将“严”与“厉”分而论之,指出:“严”与“厉”二字含义有相同的一面,常常一起连用;它们也有不同的一面,“严”为严肃、严格、严密之意;“厉”为厉害、猛烈、苛厉之意。储槐植教授之所谓“严而不厉”是在不同含义上使用这两个字,严指刑事法网严密,刑事责任严格;厉主要指刑罚苛厉,刑罚过重。[1]刑法修正案(八)将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”作了入罪化处理,这三种罪状在草案审议中历经数次修改,“扒窃”也在立法界、学界的各种争议中反复删增,最终仍被采用,体现了宽严相济刑事政策下为加大对人民群众财产权保护而采取“严而不厉”指导思想的适用,既扩大盗窃罪的适用范围,严密盗窃罪的构成要件,又未加重盗窃罪的刑罚,非数额型盗窃基于严而不厉的指导思想入罪,同时也应当在定罪量刑适用上采取严而不厉的指导思想。
        (一)“以赃论罪”有失公平合理
        我国自古以来就有以赃论罪的法律传统,《秦律》、《唐律》、《明律》、《大清现行刑律》等中国古代影响较为深远的法律都明确将数额作为盗窃罪的处罚标准,延至近代刑事立法仍然将赃值数额作为定罪量刑的标准,1979年刑法尽管只用“数额较大”、“数额巨大”对盗窃罪规定了轻重不同的法定刑幅度,盗窃罪作为典型数额犯在刑法中规定具有立法历史传统和人民群众“罚当其罪”朴素思想的支持。
        “以赃论罪”虽然能有效规制法官自由裁量权的行使,但这一立法传统在司法实践中却容易造成新的不公平。《宋史·刑法志》称“…先是曾布建言:盗情重轻,赃有多少,今以赃论罪,则劫贫家情虽重而以赃少减免,劫富室情虽轻而以赃重论死。是盗之生死系于主之贫富也…”曾布之后,对以赃定罪提出反对意见的还有朱熹,以及近代学者如薛允升、杨洪烈等,他们也认为计赃论罪之规定“看去似公平而实不公平”。曾布所言,直指计赃论罪的弊端,他认为如一概以赃论罪,有失公平合理。
        (二)增加定罪数利于控制盗窃犯罪
        我国作为一个正处于转型期的发展中国家,人口众多,发展极不平衡,社会各阶层贫富分化不断加剧。这种国情下,盗窃现象不仅不会随着社会的发展而减少,反而会因社会不断发展而日益增多。对盗窃罪停留在“以数额论罪”的规定已经不能满足同犯罪作斗争的需要,各项社会改革正处于攻坚阶段,社会矛盾凸显,刑事立法必须在调控面和力度上都体现其保障法的特点,扩张盗窃罪的构成要素,使得刑事规制盗窃罪的范围更加广阔是符合我国社会发展实情的。
        刑法修正案(八)将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”作了入罪化处理,这三种罪状在草案审议中历经数次修改,“扒窃”也在立法界、学界的各种争议中反复删增,最终仍被采用,扩大了盗窃罪的适用范围,严密盗窃罪的构成要件,又未加重盗窃罪的刑罚。这使得对盗窃罪的刑罚惩治从结果本位过渡到行为本位。社会上大量存在的入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃等严重危害广大人民群众的财产和人身安全的行为不再因为一次作案值达不到定罪标准,而无法对其定罪处罚。
        二、严格认定:非数额型盗窃罪适用中的原则标准
    “徒法不足以自行”,在未有具体司法解释对其进行更加准确的规定之前,如何在司法实践中对非数额型盗窃罪,尤其是对其新的行为方式和犯罪形态作出准确而又合理的认定与处罚,无疑就成为关乎司法公正的一个重大课题。
        (一)严格非数额型盗窃罪入罪与治安处罚的区别
           《治安管理处罚法》规定的盗窃行为与刑法规定的盗窃行为可能存在竞合情形,严格界定非数额型盗窃罪与治安处罚的区别不仅对行为人至关重要,也是严肃法律适用的需要。如一个年满16周岁不满18 周岁的盗窃初犯或者年满70 周岁的人怀孕或哺乳未满周岁婴儿的妇女实施盗窃行为存在适用治安管理处罚法与刑法的可能,如果适用治安管理处罚法行政拘留都可以免除,但是如果适用刑法关于盗窃罪的规定“行为人必须在三年以下有期徒刑、拘役、管制,并处或者单处罚金”幅度内进行量刑。这种由于行政法与刑法这两个不同的部门法之间的竞合而导致异常悬殊的处理结果使得对盗窃行为法律适用上存在很大争议。[2]但笔者认为,刑法是全国人民代表大会通过的基本法律,而治安管理处罚法则是全国人大常委会通过的一般法律,前者的效力应当高于后者,即当刑法与治安管理处罚法发生法条竞合时,首先应当适用刑法的规定,刑法修正案(八)将这三种盗窃模式入罪即秉承严密刑法网的需要,如果仍然采用治安管理处罚法的规定则无需修正新法,有悖立法初衷。
        (二)严格非数额型盗窃的文义解释
        对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”有必要在司法解释尚未出台之前形成较为统一的适用认识,否则将由于认识理解的不一致导致定罪的混乱,侵害刑法的权威性,犯罪嫌疑人、被告人的权利也无法得到保障。
        1、入户之“户”
        在刑法修正案(八)颁布之前,入户盗窃只有在一年内入户三次或者达到数额较大的基础上才入罪,而入户盗窃是一种既侵犯财产权益,又侵犯他人人身安全、威胁群众的社会安全感的犯罪,将其入罪,体现刑法对法益的保护更加全面,更加注重人本身的权利,是严而不厉思想之严的具体体现。
        其一,认定“入户盗窃”,关键点有二,界定“户”的范围和“入户”的形式。“以侵入住居为手段所犯的其他犯罪,应当受到另外的评价,必须看到对住居的侵害本身所具有的意义。认为侵害住居的行为侵害在住居内的个人生活自由乃至私生活或者使其遭受危险,是针对自由的犯罪乃至针对人格特别是私生活的犯罪这种立场,可以说具有正确的内核。只是,这种场合的自由与前一章中所探讨的个人的意思决定、意思活动自由不同,应该主要着眼于住居内的个人生活的平稳。”[3]日本学者的这段话将“户”理解为能够提供个体私生活的平稳和安宁的场所。最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中对“入户盗窃”的“户”解释为:家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所,包括封闭的院落、以家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。集生活、经营于一体的处所,在经营时间内一般不视为“户”。这里的“户”在特征上表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面,集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等在特定情况下,如果具有上述两个特征的,也可以认定为“户”。“入户盗窃”与“入户抢劫”中的“户”具有相同的涵义,因此在司法实践有例可依,操作性较强,只需牢牢把握功能特征和场所特征即可作出客观的判断。
        实践中争议较大的有合租房、集体宿舍这类场所,对于这类场所的盗窃应否认定为“入户盗窃”,也应当做到具体问题具体分析。先看一个案例,“才与女友出门3小时,回来后,李丰发现房间里的2部笔记本电脑、1台掌上游戏机、1部苹果牌手机、1枚翡翠玉佩,以及装有身份证、银行卡、钻戒的钱包全都不翼而飞了。李丰当即向警方报案。经调查确认,行窃者正是被盗前一天刚搬进来住在李丰和女友隔壁房间的周某。”[4]在该案审理中,对周某的行为是否属于“入户盗窃”存在争议,笔者认为,该案中的周某的行为属于入户盗窃。认为一般盗窃的观点理由是同户不同室的合租人只是共同对外具有与外界相对隔断的特征,而合租人之间不存在这样的情况,他们除了分别住一室外,客厅、厨房、卫生间都是两人共用,但是本案中被害人的物品是存放在自己的房间,有独立的空间,周某的侵入也是破坏了被害人相对私密的生活空间,和其他入户盗窃行为具有同样的侵犯程度,不应当区别对待,只有当行为人针对客厅、厨房、卫生间这样的公共空间中存在的其他可支配他人财物的侵犯才认为是普通盗窃。
        其二,必须探讨行为人入户的主观意图和客观形式对“入户盗窃”是否成立的意义。行为人是否在入户时就产生盗窃的犯意与其最终实施非法占有他人财产的行为并不具有当然的因果关系,因此不应当要求入户盗窃行为人在入户时即产生盗窃的意图。但是,未在入户时产生盗窃意图并不意味着将入户的方式扩大化,如果行为人是以合法方式进入他人住宅也不应当认定为“入户盗窃”,否则将违背刑法修正案(八)的本意。如果行为人是以合法方式进入住宅,就不是以侵入住居为手段,不会侵害公民的生命健康权、隐私权、住宅不受侵犯权等,其犯罪的手段与普通盗窃罪一致,勿需再另行规定该种罪状,不应对此进行否定评价,必须严正规定入户的形式是以保护公民的生命健康权、防止遭受潜在的生命和健康威胁为首要目标。
        2、携带凶器盗窃之“携带”与“凶器”
        携带凶器盗窃指不论盗窃金额多少,只要犯罪嫌疑人在犯罪实施过程中被发现有携带凶器,也一律入“刑”。《刑法修正案(八)》这样规定体现了其不再只将盗窃罪认为是侵犯公民财产权的犯罪,盗窃罪侵犯的客体延伸至公民的人身权利。携带凶器盗窃的行为极其容易在盗窃的场合转化为对公民人身权利的侵害,具备直接危及被害人人身安全的现实可能性,人身危险性比普通盗窃行为更大。既然刑法中将携带凶器抢夺作为抢劫罪的转化形式加以规定,为了编织更为严密的法网、实现法规完整、均衡,将“携带凶器盗窃”作为非数额型盗窃罪的罪状加以规定也符合刑事政策的要求,以突出打击重点,遏制普遍、高发、危险的犯罪行为。
        携带凶器盗窃的认定须严明两点:对“携带”和“凶器”的认识。根据2005年6月最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定,“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺,但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的,不以抢劫罪定罪;行为人将随身携带的凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的,直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚;行为人携带凶器抢夺后,在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,适用刑法第二百六十七条第二款的规定定罪。这条规定同样应当被适用于“携带凶器盗窃”的情况,但必须明确“携带”只是体现客观存在的行为方式,不以受害人感知为要件,否则将可能成立抢劫罪。
        上述规定采用列举的方式列举有代表性的凶器并不能穷尽有人身危险性的器械。我国学者张明楷认为,具体认定凶器的有无,应该考虑四个方面的因素:第一,应当考虑器具杀伤机能的高低。也就说,当一种器具的物理机能具有高度的杀伤他人性,则其被认定为凶器的可能性也很高。第二,应当考虑器具用于杀伤他人的盖然性,是指行为人使用该器具杀伤他人的可能性或使用频率。当行为人经常使用该器具用于杀伤他人或意图杀伤他人,则认定为凶器的可能性就越大。第三,应当考虑社会一般观念对该器具伤害他人的危险感的认识。如果社会一般人对特定场合下出现的器具并不认为具有相当的危险感,则其认定为凶器的可能性就小。第四,应当考虑器具被携带的可能性大小。如果一般人在外出时并不会携带该器具,而行为人外出时却予以携带,则该器具被认定为凶器的可能性就会增加。[5]笔者认为,具体认定凶器的时候,除了上述四个因素外,还应当考虑具体案件的情况,具体问题具体分析,如很多人习惯在钥匙串上挂一把小刀,属于人们普遍性的生活习惯,就不能一概认定为凶器,这是不苛厉的体现。但如果从行为人身上搜出的一根一端已被行为人特意削尖的筷子就具有对人体造成伤害的现实可能性,在实践中就可认定为凶器。因为上述对凶器的认定均建立在“一般人”的认知基础上,而当被害人在面对具体情境时,可能产生的人身危险感将远远高于“一般人”在正常情况下的感知。
        3、扒窃之“扒”
        扒窃一般针对的是他人随身携带的财物,一般来说数额较小,达不到法定的数额较大的要求。而受到我国刑法规定的盗窃罪的犯罪数额的限制,达不到数额较大的,就不能追究刑事责任,这也就意味着绝大多数的 “扒窃”犯罪得不到有效的惩治,这一立法上的尴尬漏洞甚至激发了一些投机取巧的犯罪行为。[6]刑法修正案(八)将扒窃作为传统盗窃罪的例外规定在刑法中,有效弥补法律上的这一漏洞,体现了刑法的严厉性。
        扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。[7]扒窃的认定必须明确场所特征和对象特征。首先,扒窃必须是发生在公共场所或者公共交通工具上,具有开放性、不特定性及公开性等特点,既包括公共的娱乐场所、营业场所、集会场所等大众经常光临的场所,也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所,应当具备人口密集的特点。其次,扒窃的重要特点在于其不需要具备秘密窃取的特点,在公共场所实施的占有侵害行为完全有可能被受害人或者第三人知晓,但占有财物的手段必须是和平的,如果采用可能伤及人身的手段窃取就可能转化为抢夺或抢劫罪。第三,扒窃的财物必须是受害人随身携带、处于受害人实际控制之下的,这是扒窃入罪化的立法初衷考虑,比如对于被害人放置于身边行李架上,且能够随时支配的财物可以视为随身携带的财物,若放置在远处行李架上的财物,则不宜被视为随身携带的财物,相当的空间距离并不会对人身安全产生现实危险性,对该种行为的评价必须审慎,否则将导致刑罚无度。
    从下面一个案例来明确对扒窃的认定:被害人周某在酒店二楼包厢内请朋友吃饭,并随手将自己的皮包放置于身旁的空椅子上。被告人陶某利用其单独负责该包厢服务的便利条件,先将放置有被害人周某皮包的椅子移至角落,后趁人不备,从周某的皮包内窃得现金10000元。原审法院审理后将周某的行为定性为普通盗窃,经检察院抗诉、二审撤销原判,将周某的行为定性为扒窃。[8]根据上文所述,从场所特征上看,酒店包厢也是一个人员流动的地方,尽管可能相对隔离外界,但并不禁止公共人员的流动,例如服务人员就可以自由进出,其次,被害人周某将皮包放在身边的空椅子上,财物处于其随时可以支配的状态,应以扒窃认定。有人认为,该案以扒窃或者普通盗窃定性并无实质区别,因为盗窃数额也已达到普通盗窃的量刑标准,但是既然刑法将扒窃作为盗窃的独立形态加以规定,在实践中就务必做到定性准确。
        (三)严格认定非数额型盗窃罪的犯罪形态
        刑法理论及实务通说认为,盗窃罪为结果犯。结果犯是指不仅要实施具体构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。[9]即把盗窃罪的既遂犯罪标准确定为财物被行为人所控制,排除他人占有的情况,该种通说适用于数额型盗窃罪的情况,数额型盗窃是典型的数额犯,但是该种通说在面临非数额型盗窃时却面临无法界定的困境,因此有必要对非数额型盗窃罪的犯罪停止形态进行新的探究,从非数额型盗窃入罪化的立法原意上看,入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都是行为犯,都以特定犯罪行为的完成作为犯罪既遂的标准。
    对于入户盗窃,有学者认为应当区分在盗窃行为时住宅中是否有人居住而区别对待。[10]笔者认为不应当根据此标准作为入户盗窃的既遂标准,行为人以入户盗窃的主观意图进入户内,却因为住宅中是否有人而遭遇不同的审判结果,把行为人实行行为之外的因素作为判断既遂的实际标准是违背刑法精神的。“入户盗窃”着手的时间点的认定应以入户盗窃实行行为的开始为标准,只要行为人开始以撬门、撬窗等方式企图进入户内,就应当视为入户盗窃的着手,在着手以后未进入户内之前,如果因为行为人意志以外的因素如门锁无法撬开等而未能得手视为盗窃罪未遂。有学者认为“应当以行为人是否携带财物离开他人住所作为判断既遂有无的标准” [11],笔者认为,只要一进入户内,哪怕最后出户时未能携带任何财物,也应当视为盗窃罪既遂,刑法修正案(八)之所以将入户盗窃纳入即出于对“户”的保护,特别关注公民的住居安宁,如果以财物取得作为既遂标准无法体现立法原意。
        关于携带凶器盗窃,其所侵犯的客体包括财产权益和人身权益,应当结合客体被侵犯的实然状态来判断,笔者认为,只有当携带凶器盗窃行为具有使他人丧失财产的紧迫危险时,才是携带凶器盗窃的着手,只有已经着手实施盗窃行为并且对他人人身权益造成潜在侵害危险时才能构成既遂,如果行为人携带凶器实施盗窃,但并未实际窃取到任何财物,则属于盗窃未遂。
    关于扒窃,一般认为当行为人出于盗窃的意思接触、试探他人裤兜内或随身携带的其他财物时就视为着手。如果行为人没有将他人财物从随身携带的状态中窃取出来就被发现是盗窃未遂,一旦窃取到行为人可控制的状态就应当视为既遂。
        非数额型盗窃罪在实践中的行为方式和形态也复杂多样,对犯罪形态各个阶段的判定也存在各种争议,抽象的标准无法解决具体复杂的案件,上述研究也是笔者个人看法,有待权威部门能给出合理的规范性标准。
        三、均衡量刑:非数额型盗窃入罪化的量刑考量
        盗窃罪入罪门槛降低,将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种非数额型盗窃罪做了入罪化处理,符合我国打击日益猖獗的盗窃行为的需要,符合宽严相济刑事政策下“严”的要求,有利于遏制上述违法犯罪行为的发生,但同时也必须在量刑上寻求“不厉”,细化量刑规范化未加以规定的三种盗窃罪的新形态,以避免“泛刑化”、“滥刑化”,贯彻宽严相济的刑事政策。
        (一)明确非数额型盗窃罪的基准量刑
        福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则第六条规定了盗窃罪的量刑,其出台于刑法修正案(八)之前,其中对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的相关量刑方法仍然建立在数额或者次数的基础上,如“构成盗窃罪的,根据下列不同情形在相应的法定刑幅度内确定量刑起点:(1)盗窃数额较大(1500元,经济发达地区2000元)或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,可以在三个月拘役至六个月有期期徒刑幅度内确定量刑起点。情节轻微。依法不作为犯罪处理的除外。”、“在量刑起点的基础上,根据盗窃数额、次数、手段等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑;一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,盗窃次数每增加一次,可以增加一个月的刑期。有下列情节之一的,可以增加基准刑的20%以下:(1)多次盗窃的,已作为定罪事实的情节不重复适用;(2)入户盗窃的,已作为定罪事实的情节不重复适用;(3)以破坏性手段盗窃的。”为使量刑规范化跟上审判实践,有必要对盗窃罪新增的三种罪状的量刑进行研讨和明确,从而指导我们的审判实践。
        刑法修正案(八)修改后的第264条规定“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”新增的三种非数额型盗窃类型基准刑的确定,须分两种情况讨论。
        第一种情况是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都均未达到数额较大的标准,真正意义上以“非数额型盗窃”讨论量刑。上述条款只规定“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”,而福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,可以在三个月拘役至六个月有期期徒刑幅度内确定量刑起点。情节轻微。依法不作为犯罪处理的除外”,所以原来基于次数的考量以三个月拘役至六个月有期期徒刑幅度作为基准量刑起点范围。笔者认为,实施细则这样规定是因为加以“一年内”、“三次以上”这样的限定条件,而在刑法修正案(八)施行以后,不需要上述限定条件,入户或者扒窃一次均作为盗窃罪处理,如果仍然将量刑的基准起点规定为三个月拘役,可能导致刑罚过于严厉,在确定基准刑的量刑起点时要充分考虑基本犯罪事实社会危害性的大小,为了实现刑法修正案(八)施行前后适用实施细则的平衡,对入户盗窃和扒窃的基准量刑起点可以调为拘役一个月或二个月,再根据实施细则中规定的其它情节调节基准刑,最后确定宣告刑。而针对携带凶器盗窃这种行为笔者认为不需要调整基准刑起点,该种行为在刑法修正案(八)和实施细则中并未加以规定,正是因为其社会危害性和打击的必要才将其不计数额、不计次数在刑法修正案(八)中规制,如果再调低基准刑起点就不能体现立法的目的和初衷,应当与数额较大的盗窃行为同等适用。
        其次,在调节基准刑时需要考虑次数,将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的次数作为重要的量刑情节考量。实施细则中规定“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,盗窃次数每增加一次,可以增加一个月的刑期。”而刑法修正案(八)施行以后,入户或者扒窃一次均作为盗窃罪处理,所以笔者认为应当适当将增加的刑期扩大为二个月,携带凶器盗窃同等适用。
    第二种情况是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都已达到数额较大的标准,则根据实施细则“有下列情节之一的,可以增加基准刑的20%以下:(1)多次盗窃的,已作为定罪事实的情节不重复适用;(2)入户盗窃的,已作为定罪事实的情节不重复适用;(3)以破坏性手段盗窃的。”,携带凶器盗窃的同样适用。
        (二)非数额型盗窃与数额型盗窃在量刑上的均衡
        在明确非数额型盗窃罪三种罪状的基准量刑的基础上,着重考虑在犯罪情节、主刑和附加刑的均衡适用上实现与数额型盗窃在量刑上的均衡。
    犯罪情节的量刑要素一般可分为法定情节和酌定情节,二者一般又分为从重、从轻或减轻(免除)处罚情节。在自首、坦白、累犯等情节上非数额型与数额型盗窃根据量刑规范化指导意见即可,均衡的重点在于对数额的把握上。此次修正并未加重对盗窃罪的量刑,三种新增形态的基准刑罚配置也相对轻缓,呈现出“严而不厉”的趋势,根据该种趋向,不宜使非数额型盗窃罪在未达数额较大的标准的情况下重于除数额外具有同等犯罪情节的数额犯。盗窃案件的量刑还是应以数额为主,但须综合考虑其他情节,要特别注意追赃与退赃情况,以确定其对社会造成的实际危害程度,因为非数额型盗窃可能不存在积极退赔的情节,当数额型盗窃在此情节上减轻处罚时就需考虑具体情况,避免使减轻处罚后的量刑比非数额型盗窃更轻。
        《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》中规定:“对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子,应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金。对于依法应当判处罚金刑,但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子,应当在一千元以上十万元以下判处罚金。”因此对不计犯罪数额的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃此类犯罪的罚金上限仍为人民币十万元,必须根据案件的实际情况确定罚金刑,把握好自由裁量权,发挥好罚金刑的作用,不宜为对非数额型盗窃单处罚金刑而使罚金数额远高于能确定数额的数额型盗窃。
    要实现二者在量刑上的均衡,除了进一步明确司法解释外,也应加强上级法院对下级法院的指导,加强法官之间的交流、出台指导性的判例,严密弹性条款,杜绝随意性,正确把握量刑尺度,尽可能减少“同案不同判”的情况。
        刑法修正案(八)关于盗窃罪的修正,扩大了盗窃罪惩罚的范围,增设了携带凶器盗窃、入户盗窃和扒窃这三种盗窃类型,使得盗窃行为模式更加完整,既包括私人空间的形态,也包括公共场所的形态,使刑法在盗窃罪的立法上呈现出“严密刑事法网”的态势,量刑方面三种新增形态的基准刑罚配置也相对轻缓,呈现出“严而不厉”的趋势,既能罚当其罪,维护良好的社会秩序,又能体现刑法的现代人道主义关怀,但是在司法实践中还有许多问题的规定有待规范和细化,以更好解决在具体适用过程遇到的疑难问题。
    参考文献:
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    (6)【日】西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥等译,武汉大学出版社2005年版,第103页。
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